Como es costumbre de la Gremial de Abogados y Abogadas, publicitamos nuestro trabajo.
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Y lo que hacemos lo conocen todos.
Empezando por nuestros representados.

No decimos ni diremos que todos deben hacer lo mismo.
Simplemente es nuestra ética y nuestra forma de trabajar.
Así nuestros trabajos pueden ser criticados, enriquecidos, copiados o denostados.
A quienes les interese saber y conocer la actual situación de esa famosa recuperación histórica donde ya se perdió una vida y la interminable lucha que se lleva la Comunidad Winkul y el apoyo jurídico de la Gremial.



Este es el texto de la Apelación presentada

INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN. FORMULA RESERVA DE CASO FEDERAL

Exma Cámara Federal de Apelaciones:

Laura Taffetani, To 201 Fo 369 de CFALP, Eduardo Néstor Soares, , To 26 Fo 756 del CPACF y Matías Antonio Alac, To 127 Fo 312 del CFAGR, todos abogados pertenecientes a la ASOCIACIÓN GREMIAL DE ABOGADOS Y ABOGADAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, defensores de Martha Luciana Jaramillo, María Isabel Nahuel, Yéssica Fernanda Bonnefoi, Romina Rosas, Betiana Ayelén Colhuan y Cristian Germán Colhuan, con el domicilio legal constituido en Las Heras 2845 de la ciudad de Gral Roca y los electrónicos en 27162501912, 20107570137 y 20273271164, respectivamente. Asimismo, constituimos domicilio en la jurisdicción de la Alzada en Alsina 1535, piso 6 oficina 601 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; en la causa FGR Nro 26511/2017/13/CA2, caratulada “Legajo de Apelación de JARAMILLO, LUCIANA MARTHA Y OTRAS S/ USURPACION (ART. 181 INC. 1 DEL CP) en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia de San Carlos de Bariloche, a VE decimos:

I. OBJETO:

Que venimos por el presente a interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto por el Art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación, contra la resolución de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca de fecha 19 de diciembre de 2019 por la cual se resuelve: “I. Rechazar los recursos deducidos por la Asesoría de Menores y las defensas en representación de los intereses de Cristian Germán Colhuan, María Isabel Nahuel, Martha Luciana Jaramillo, Yéssica Fernanda Bonnefoi, Betiana Ayelén Colhuan, Romina Rosas y Mayra Aylén Tapia en relación con el “hecho 1” imputado, con costas;…III. Rechazar el recurso deducido por la defensa de Yéssica Fernanda Bonnefoi en relación con el “hecho 2” imputado, con costas”, por considerar que existió inobservancia, errónea aplicación de la ley sustantiva, arbitrariedad en la sentencia y que dicha resolución compromete seriamente derechos constitucionales que es necesario resguardar.

II. ADMISIBILIDAD

El recurso que se interpone parte de la certeza de que la resolución recurrida -que confirma los procesamientos de nuestros defendidos- reviste carácter de sentencia definitiva puesto que, lo que se encuentra en debate desde el punto de vista de los derechos involucrados, es una cuestión que hace al derecho de fondo que constituye cuestión federal y cuyo principal efecto será el de imprimir el rumbo definitivo del proceso de manera terminante despojando a nuestros defendidos de todo derecho de defensa y garantías procesales al ignorar el marco jurídico que los ampara.

Es claro que, en el análisis del recurso que se presenta, el primer paso para la instancia que se invoca es el análisis de su admisibilidad para luego considerar si ésta es fundada; pero, como bien lo señala Lino Palacio, toda pretensión jurídica:

“[…] es admisible cuando posibilita la averiguación de su contenido y, por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a la decisión del tribunal […]”. “Respecto del caso concreto de los recursos, enseña que “los requisitos de admisibilidad de los recursos atienden –como ocurre con todo acto procesal– a los sujetos que intervienen en su interposición, sustanciación y resolución, el objeto sobre el que versan y a la actividad que involucra, debiendo esta última analizarse en sus dimensiones de lugar, tiempo y forma” (Palacio, L., Los recursos en el Proceso Penal, Buenos Aires, Abeledo Perrot)

En esta causa, por la naturaleza de derechos que se encuentran en debate, al precisar la situación procesal de nuestros defendidos sin reconocerlos como miembros de una comunidad de pueblos originarios, se está definiendo el marco jurídico a aplicar y en consecuencia los andaniveles por los que discurrirá el proceso penal que juzgará los hechos que dieran inicio a las actuaciones: la instrucción, la producción de la prueba y su valoración, lo que traerá como consecuencia la respuesta que la actividad jurisdiccional ofrecerá frente a los hechos acontecidos. Es por ello el carácter que consideramos tiene la discusión sobre la que versan los procesamientos cuestionados -equiparable a una sentencia definitiva- porque lo que aquí se está discutiendo es el marco jurídico de fondo donde se asienta el reproche penal y que de no revertirse en esta etapa del juicio sellará definitivamente su suerte.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido el concepto
de sentencia equiparable a definitiva para aquellos pronunciamientos que pueden
generar un perjuicio de imposible o tardía reparación, y por lo tanto requieren tutela
judicial inmediata, por lo que nada impide la revisión de resoluciones como la recurrida
en el presente.

De este modo, la CSJN ha resuelto en el conocido fallo “Di Nunzo” (328:1108), que la demostración de un agravio actual de imposible o tardía reparación ulterior, o la implicancia de una cuestión de índole federal en estos casos permite la intervención de la Casación.

Es fundamentalmente a partir del fallo mencionado que se abrió un camino en la jurisprudencia otro camino.

La resolución que se recurre versa sobre el procesamiento de nuestros defendidos, pero la verdadera discusión que los atraviesa es el contexto de intervención judicial pertinente frente a los hechos que originan la presente causa. Es decir, si dichos y hechos obedecen a una mera transgresión a la normativa penal (delito de usurpación) o si forman parte de una conducta cuyo contexto excede dicha normativa dada la naturaleza del que se da en un contexto de un conflicto territorial del Estado Argentino -en este caso Parques Nacionales- y una comunidad indígena en conflicto territorial, situación que las instancias superiores han preferido ignorar.

En otras palabras, los procesamientos que fueran dictados en la presente causa y la confirmación por parte de la Cámara Federal tienen como consecuencia el desconocimiento de la normativa constitucional e internacional que ampara los derechos de los pueblos originarios (art. 75 inc. 17 y 22 de la CN) y en el caso de Betiana Ayelen Colhuan la normativa constitucional e internacional de los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 de la CN) que imprimen el rumbo de un proceso en forma definitiva, camino que ya no podrá ser desandado.

Es decir, no se permite siquiera contar con las garantías procesales que hacen a la situación planteada en relación con la comunidad mapuche implicada.

Los presuntos autores de los hechos que se imputan y, por los cuales se los procesa por el delito de usurpación, son indubitablemente pertenecientes a una comunidad Mapuche. Todas sus proclamas, comunicados e incluso la presentación hecha en forma voluntaria al comienzo de la instrucción por voceros de la comunidad antes del violento desalojo a fs. 208, son claros con respecto al contexto que rodean su accionar.

No es detalle tampoco que en esa comunidad se erigió la primer Machi, una de las imputadas y procesadas en la resolución que se recurre, menor de edad, autoridad espiritual del Pueblo Mapuche, luego de más de 50 años desde la presencia de la última Machi en nuestro país.
Todos estos elementos fueron desechados por parte del Juzgado y la Cámara Federal, la situación es tratada como si algunas personas “ventajeras” invocaran su condición de mapuche para adquirir una porción de territorio en su provecho personal. Lejos muy lejos, de aceptar la complejidad que adquiere el reconocimiento de sus derechos y su adecuación a un marco jurídico que claramente responde a épocas cuyos derechos fueron absolutamente avasallados, como lo es hoy el quitarle toda posibilidad de defensa y en cuyo marco serán juzgados.

Sólo para esclarecer la situación que estamos planteando, el desconocimiento del encuadre jurídico complejo que se encuentra en discusión ha hecho que la prueba principal – la Pericia Antropológica presentada por la Defensora de Menores realizada por el Instituto de Investigaciones en Diversidad Cultural y Procesos de Cambio de la Universidad Nacional de Río Negro, CONICET y del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas por las Dras. Claudia Briones y la Dra Ana Ramos- que permite esclarecer o al menos dar elementos para la dilucidación de los hechos que conforman los fundamentos de los procesamientos dictados, no sólo no fue tenida en cuenta sino que se ordenó su desglose, para que no quedara rastro alguno de la naturaleza del conflicto.

Cabe agregar, si bien los hechos no son investigados en estos actuados, que el uso de la acción punitiva en este caso ya ha tenido el muy alto costo de la muerte de Rafael Nahuel Salvo en manos de las fuerzas de seguridad en el contexto de las presentes actuaciones, por lo cual la respuesta penal al conflicto que aquí se dirime, ya ha tenido consecuencias irreparables como ha sido la pérdida de una vida humana.

La Corte Suprema de la Nación ha sido clara al respecto en “Di Nunzio, Beatriz Herminia s/ excarcelación -causa N° 107.572”:

“12) Que la regulación establecida por el ordenamiento procesal vigente no impide la revisión de sentencias como la recurrida en las presentes, ya que si bien el art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación, hace referencia al concepto de sentencia definitiva, el art. 14 de la ley 48 y el art. 6 de la ley 4055, contienen idéntica redacción; sin perjuicio de lo cual esta Corte desde hace ya varias décadas ha establecido el concepto de sentencia equiparable a definitiva para aquellos pronunciamientos que si bien no ponen fin al pleito, pueden generar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior, y por lo tanto requieren tutela judicial inmediata.
Corresponde entonces afirmar que el concepto de sentencia equiparable a definitiva para el recurso extraordinario no difiere del establecido para el recurso de casación, tomando en cuenta el carácter de tribunal intermedio de la cámara homónima, siempre que se invoque en los planteos recursivos una cuestión federal o la arbitrariedad del pronunciamiento conforme la doctrina de esta Corte.
Cualquier otra interpretación del art. 457 del Código Procesal Penal, conlleva un excesivo formalismo del que podría resultar un serio menoscabo de los derechos constitucionales en que se funda el recurso. Ello es así pues, en la medida que esta Corte ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones, aún antes de la sentencia definitiva, acerca del alcance de las mismas disposiciones constitucionales que encierra la cuestión federal invocada en el recurso extraordinario (Fallos: 14:223; 135:250; 139:67; 284:359 y 308:2091).
Finalmente y en este orden de ideas, cabe concluir que “en supuestos como el presente en los que se encuentra en juego la interpretación de una norma procesal, es aplicable el principio con arreglo al cual las leyes deben interpretarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que la informan, de la manera que mejor se compadezcan y armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías constitucionales, en tanto con ello no se fuerce indebidamente la letra o el espíritu del precepto que rige el caso (Fallos: 256:24; 261:36; 307:843; 310:933 y sus citas)…incluso, que en casos no expresamente contemplados, ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulte aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas (Fallos: 303:1007, 1118 y 1403, entre otros)” (conf. dictamen del señor Procurador General en Fallos: 319:585).”
Es claro que luego de los fallos “Casal” y “Di Nunzio” la Cámara ya no es un mero analista de cuestiones de derecho, sino que ya posee la obligación de “[…] agotar el esfuerzo por revisar todo lo que 1. Fallos: 328:3399 y 328:1108, respectivamente pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable” y, por tanto, su jurisprudencia ya afecta de manera contundente a todo el ámbito de la justicia penal.

En la sentencia que se recurre no se ha observado los derechos constitucionales amparados en los incisos 17 y 22 del artículo 75 de la CN (por consiguiente: La Declaración Americana de Deberes y Derechos del Hombre de 1948 y  la Convención Americana sobre Derechos Humanos , interpretadas y aplicadas por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos; El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tal como resultan de la jurisprudencia y los comentarios de los Comités respectivos; La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación Racial; La Convención sobre los Derechos del Niño, con los comentarios y recomendaciones del Comité respectivo; El Convenio 169 de la OIT , y los dictámenes y recomendaciones sobre el mismo; La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y las opiniones de los órganos especializados de las Naciones Unidas).

Todas estas normativas que exigen un trato diferente hacia los pueblos indígenas han sido ignoradas y convertidas en letra muerta por la resolución de la Cámara Federal, derechos que al no reconocerse cercenan las garantías procesales de nuestros defendidos y su derecho de defensa en juicio (art. 18 CN).

Ya el Informe sobre Argentina del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas James Anaya del 4 de Julio de 2012 reflejaba esta situación:

“El Estado de Argentina ha realizado pasos importantes para reconocer los derechos de los pueblos indígenas en el país… Sin embargo, persiste una brecha significativa entre el marco normativo establecido en materia indígena y su implementación real…
“53. La grave inseguridad jurídica de tierras indígenas se ha reflejado en el alto número de desalojos de comunidades indígenas. La mayoría de estos desalojos han sido producto de órdenes judiciales de tribunales provinciales en donde se acusa a miembros de pueblos indígenas de usurpación de terrenos privados. En algunos casos, no hubo previo aviso a las comunidades afectadas, y los desalojos fueron dictaminados en procedimientos en que las comunidades no tuvieron la oportunidad de defensa. Existen casos en que los operativos de desalojo ocasionaron la destrucción de viviendas y propiedad, incluyendo animales de cría y cultivos, de miembros de pueblos indígenas.
54. Preocupa que la mayoría de estos desalojos hayan ocurrido después de la entrada en vigencia de la Ley 26160 de 2006. Se ha alegado que los tribunales no dan una adecuada consideración e incluso desconocen por completo los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la legislación vigente…
55. Aunque el Relator Especial no puede evaluar los hechos específicos de cada uno de los casos de desalojo que fueron llevados a su atención, observa que el objeto y espíritu de la Ley 26160 requiere evitar potenciales violaciones a los derechos humanos de los pueblos indígenas hasta que haya una determinación de sus derechos territoriales.”

El Objeto de la Casación ha sido siempre el de evitar doctrinas legales o jurisprudenciales contrarias a los distintos tipos de interpretaciones judiciales. La normativa que protege los derechos de los pueblos originarios es una legislación de reciente data y ha ido siendo incorporada en nuestro ordenamiento jurídico en un lento pero continuo proceso que no ha sido fácil. Es por ello que se hace necesario se haga lugar al presente recurso, pues en este proceso de habilitación de la instancia se juega el verdadero reconocimiento de dicha normativa y del lugar que efectivamente ocupan los pueblos originarios en nuestro ordenamiento jurídico.

III. DEL FALLO CUESTIONADO:

III.1. MARCO JURIDICO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS

En la cuestión preliminar, en su voto el Dr. Lozano, establece una interpretación arbitraria del marco normativo invocado por la defensa, estableciendo así el fundamento de su inobservancia en los hechos que dieran origen a la presenta causa.
Dichos conceptos fueron también asumidos por los votos de los Sres jueces camaristas Gallego y Barreiro.
En efecto, en la cuestión preliminar de la resolución que se recurre, se establece que la normativa que reconoce y regula los derechos de los pueblos originarios no puede ser tenida en cuenta porque la comunidad Lafquen Winkul Mapu no ha solicitado su inscripción en el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas o en organismo provincial Co.De.Ci y ese es el fundamento por el cual no reconoce a los imputados como parte de una comunidad indígena y consecuentemente, la normativa nacional e internacional que regula sus derechos.

Así, el voto referido expresa:

“…Y así lo ha venido haciendo el Estado argentino quien ha dictado sucesivas leyes, tanto a nivel nacional como provincial, destinadas a reglamentar y dar concreta operatividad a esos derechos constitucionales. Con sus más y con sus menos se ha avanzado en pos de ese objetivo: se creó un registro donde se inscriben las comunidades y se encaró un proceso de relevamiento para asignar tierras a las que así lo requiriesen. El informe del INAI agregado a fs. 645/651 del cuerpo principal revela que en el registro nacional que lleva -los hay también provinciales- constan inscriptas, sólo en Río Negro, 87 comunidades, algunas de ellas con el relevamiento territorial ya concretado y otras que lo tienen en trámite.

“Es más, los aquí imputados Cristian Germán Colhuan y su madre María Isabel Nahuel, junto a otra persona no imputada, Cristian José Colhuan -pareja de la última y padre de aquel- no menospreciaron esa reglamentación pues oportunamente instaron, con éxito, la conformación del “Lof Colhuan- Nahuel” – que también integran los restantes imputados Juan Pablo Colhuan, Joana Micaela Colhuan y Betiana Colhuan- ante el Co.De.CI. -organismo provincial rionegrino que por convenio con el INAI también lleva un registro de comunidades y las acompaña y asesora en el trámite de otorgamiento de personería jurídica- y obtuvieron el reconocimiento de su vinculación con el territorio de calle Tejadas Gómez 7170 del Barrio Virgen Misionera, Km 7,2, Manzana 652 ladera Este del Cerro Otto de la ciudad de Bariloche (ver en el legajo principal fs. 801/842 y resolución 336/12 de la IGPJ obrante a fs. 848”.

“Luego de ello los aquí imputados integrantes del Lof Colhuan- Nahuel, desdeñando la vía legalmente establecida para acceder al reconocimiento del derecho a la tierra de las comunidades indígenas, se establecieron junto a otras personas en un sector de Villa Mascardi, situado sobre el km 2006 de la ruta nacional 40. Y pretenden permanecer allí invocando derechos que se arrogan como integrantes, ahora de otra comunidad -la denominada “Lafquen Winkul Mapu”- que, vale aclarar, no se encuentra inscripta ni en el registro nacional que lleva el INAI ni en el provincial que controla el Co.De.CI.”

“En esas condiciones no veo que el argumento de los apelantes pueda ser acompañado. Básicamente por la contradicción insalvable que conlleva el hecho de que se reclamen derechos reconocidos en la norma de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico nacional -la propia Constitución- y al mismo tiempo se desconozca la reglamentación establecida en ese mismo sistema de normas para encauzar esas pretensiones, acudiendo a la vía de hecho para, finalmente y desde esa posición de antijuricidad, o queriendo desentenderse de ella, aspirar a consolidar una situación jurídica que nació viciada. Claro que la respuesta estatal ante toda conducta antijurídica debe venir desde y con el derecho. Y está claro también que sería preferible que esa réplica del Estado -no sólo en casos como el presente sino en todo conflicto de intereses- no proviniese del derecho penal, pero pasa que si en ese derrotero de antijuricidad se infringen normas penales, lamentablemente la respuesta estatal habrá de venir de la mano, o aplicando, leyes de esa naturaleza.”


Acerca del reconocimiento de las comunidades indígenas

El fallo que se impugna realiza una errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto considera que las comunidades de pueblos originarios pueden hacer uso de sus derechos si poseen el reconocimiento por parte de las autoridades administrativas, en este caso el INAI y/o el Co.De.CI (organismo Provincial). 

La ley 23.302 establece en su art. 6: “Corresponde al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas: …c) Llevar el Registro Nacional de Comunidades Indígenas y disponer la inscripción de las comunidades que lo soliciten…”, es decir la registración es de carácter voluntario y no obligatorio. Y no podía ser de otro modo dado que la normativa internacional es clara al respecto.

También el decreto 1122/2007 que reglamenta la ley 26.610 establece: “Se entenderá por ‘aquellas preexistentes’ a las comunidades pertenecientes a un pueblo indígena preexistente haya o no registrado su personería jurídica en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Re.Na.Ci.) u organismo provincial competente.

En ese sentido, la CIDH se ha pronunciado en forma expresa en su jurisprudencia que, si bien los mecanismos oficiales para reconocer la personalidad jurídica de los pueblos indígenas pueden convertirse en mecanismos efectivos para proveer seguridad jurídica, esos reconocimientos tienen un efecto meramente declarativo, y no constitutivo, sobre la existencia de los pueblos y comunidades indígenas y de sus formas tradicionales de autoridad. A la vez, ha señalado que el proceso de reconocimiento oficial de los pueblos indígenas a través del otorgamiento y registro de su personalidad jurídica no puede ser considerado una barrera para que éstos puedan disfrutar plenamente de sus derechos (cf. CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, cit., párr. 375). En tal sentido, para la Corte IDH, el derecho a la personería jurídica, además de ser un derecho autónomo, reviste un carácter instrumental, pues resulta esencial para el ejercicio de otros derechos (cf. Corte IDH, “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”, sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C N° 146, párr. 94).

Sin embargo, el fallo recurrido se arroga la potestad de desconocer la presencia de una comunidad de pueblos originarios por el solo hecho de no figurar registrada en ninguno de los organismos administrativos dispuestos nacionalmente y provinciales, despojándolos de todo derecho en función de su inexistencia.

Más erróneo aún y sorprendente dado que no se apoya en ninguna normativa existente es considerar que porque uno de sus integrantes, en este caso Cristian Germán Colhuan, hijo de María Nahuel y Cristian José Colhuan, ha firmado la petición del reconocimiento de la Comunidad Colhuan-Nahuel, o que otros y otras de sus integrantes han convivido en la misma no tienen derecho a conformar una nueva comunidad.

En efecto, no existe normativa que lo prohíba, pero ello demuestra el total desprecio por la cultura mapuche, dado que existen razones por las cuales se da origen a nuevas comunidades que obviamente ni siquiera se pregunta. Bajo ese criterio no podría haber nuevas comunidades a través de las generaciones, los hijos e hijas de las ya constituidas deberían permanecer de por vida en ella. Tampoco, como sucede, territorios discontinuos a una misma comunidad.

Menos aún se ha tenido en cuenta por supuesto en este caso, que la constitución de esta comunidad obedece a que uno de los miembros fue erigida autoridad espiritual, que ello conlleva a habitar en un territorio sagrado, que según sus costumbres e identidad, se constituye a partir de sus propias pautas culturales, todo esto reflejado en la Pericia Antropológica que fue tan livianamente desechada y que podría haber iluminado a los magistrados al respecto.

Si bien no existe una definición precisa de lo que se considera “pueblo indígena” la OIT en “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica – Una Guía sobre el Convenio Nº 169 de la OIT”, establece los criterios a tener en cuenta para precisar cuándo un determinado grupo humano se puede considerar “pueblo indígena”, señalándose elementos objetivos y subjetivos. Los elementos objetivos incluyen: la continuidad histórica —esto es, sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización—; la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; e instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. Por su parte, el elemento subjetivo corresponde a la auto-identificación colectiva del grupo en tanto pueblo indígena.

Al respecto, para la CIDH, la identificación de cada comunidad indígena “es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía”, por lo cual es la propia comunidad la que identifica su nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado u otros organismos externos puedan controvertirlo (cf. Corte IDH, “Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay”, sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C N° 214, párr. 37).

El desconocimiento de que en los presentes actuados nos encontramos frente a un conflicto territorial que tiene origen una comunidad de pueblos originarios, en abierta inobservancia a la normativa internacional, es lo que habilita a los magistrados de la Cámara Federal de Apelaciones, al igual que ya lo había resuelto el Juzgado de Primera Instancia, establecer con exclusividad la aplicación del marco jurídico que contempla la normativa penal excluyendo cualquier otra norma que permita conjugar los aspectos que aquí se dirimen, en particular los derechos de los pueblos originarios , despojándolos de toda defensa frente a la requisitoria penal.

III.2. DEL DELITO DE USURPACION

Es claro que, a la luz de la normativa ignorada en la resolución recurrida, los elementos que permiten discutir el tipo penal que se imputa a nuestros defendidos y el posterior procesamiento no pueden ser tenidos en cuenta, quitándole toda garantía procesal que provenga del marco jurídico ignorado.

Fuera de ello, yendo al tipo penal atribuido se establece una interpretación errónea de la ley sustantiva referida al delito de usurpación:

Si bien en el fallo impugnado el Dr. Barrerio plantea en su voto que  “aun cuando coincidiese con los recurrentes en que el ingreso a los lotes de la APN fue atípico pues para obrar de ese modo no hicieron uso de violencia ni se condujeron con clandestinidad, lo cierto es que luego de ese momento inicial permanecieron en esa ocupación, a lo que se adicionó, como medio necesario y suficiente para mantenerse en esa situación y así consumar el delito, el empleo de amenazas y violencias sobre personas y -vis o fuerza- en cosas”

Sin embargo, de las constancias en el expediente lo único que obra es la violencia ejercida por parte de las fuerzas de seguridad en un desalojo que fue llevado adelante sin contar con los requisitos legales correspondientes, en el que un grupo de mujeres con sus niños se encontraba en forma pacífica reunida en el territorio y fue detenida en forma violenta con un uso de fuerza desproporcionada y que permaneció detenida durante casi un día por un delito claramente excarcelable, incluyendo a los menores de edad en un lugar de alojamiento que se encuentra claramente prohibido por la normativa nacional e internacional que protege los derechos de los niños.

Tampoco configura el empleo de amenazas y violencia el escrito presentado por María Nahuel a fs 208 explicando la situación desde el comienzo de la instrucción, el que fue ignorado pero que demuestra claramente, que lejos esta la conducta atribuida para configurar el tipo penal que se imputa. La violencia se produjo durante el desalojo y la cacería de personas que se dio posteriormente y que fueron de público conocimiento.

La resolución que se impugna plantea como fundamento, en la configuración del delito que se endilga a nuestros defendidos a través del voto del Dr. Barreiro al que adhirieron sus colegas:

“Dicho esto, mi opinión es que aun cuando se coincidiese con los recurrentes en que el ingreso en los lotes de la APN fue atípico pues para obrar de ese modo no hicieron uso de violencia ni se condujeron con clandestinidad, lo cierto es que luego de ese momento inicial permanecieron en esa ocupación, a lo que se adicionó como medio necesario y suficiente para mantenerse en esa situación y así consumar el delito, el empleo de amenazas y violencia sobre personas y -vis o fuerza- en cosas.”

Los delitos no pueden dividirse y diseccionarse según la conveniencia de cada juzgador, justamente por su naturaleza de interpretación restrictiva y que obedecen a la voluntad del legislador de establecer determinados elementos al describir la conducta típica que se sanciona. Del mismo modo, el legislador ha establecido que, frente al mismo tipo de situación -es decir, la discusión sobre titularidad y/o tenencia de un territorio- otra respuesta puede incoarse desde el ámbito del derecho civil para zanjar ese tipo de conflictos, lo que divide ambos campos son justamente los elementos de la conducta típica que se reconoce no se configuran en los presentes actuados. 

Y este es eje principal de discusión en relación a la intervención penal que se dirime de los actos posesorios que acontecieron:  la línea que separa el ámbito de actuación del derecho penal y el del derecho civil, donde debió continuar la discusión al no darse los elementos típicos que configuran el delito.
Está claro que la falta de reconocimiento de los derechos que amparan a nuestros defendidos -en tanto integrantes de una comunidad de pueblos originarios- y la interpretación arbitraria de la conducta en el tipo penal por el que se los procesa para establecer la intervención del ámbito penal y no la del ámbito civil como hubiera correspondido, demuestra la intención de criminalizar este segmento de la población que ya tanto han sufrido a lo largo de su historia la conquista de sus propios territorios.
Por lo que no se encuentran los elementos que configuran el tipo penal, existiendo arbitrariedad en la interpretación de la resolución impugnada.

III.3.- EL PROCEDIMIENTO DE LA JUSTICIA PENAL JUVENIL:

Asimismo, no fue observado el procedimiento especial establecido por la Ley 22.278 en relación a Betiana Ayelén Colhuan y menos aún la normativa constitucional que ampara sus derechos, ni siquiera mencionadas en sus fundamentos.

Las personas menores de edad poseen en la tramitación de un proceso penal no sólo las garantías que se les reconocen a los adultos, sino también las garantías específicas derivadas de su condición de personas en desarrollo.

En la resolución que se recurre, al igual que la del a quo se desconoce la especialidad del fuero, el tratamiento penal no difiere al dado a los adultos, en los que cobra especial importancia los contextos familiares y sociales en los que se mueve. Nada de ello es contemplado. Tampoco lo preceptuado en el art. 30 de la CDN.

El artículo 30 de la Convención dispone que, “en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará al niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”

Tampoco fue contemplado lo establecido por la Observación General Nro 11 del Comité por los Derechos del Niño, Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención, en particular su acápite 19 que prescribe:

“19. La presencia de pueblos indígenas se demuestra mediante la propia conciencia de su identidad, como criterio fundamental para determinar su existencia. No se requiere que los Estados partes reconozcan oficialmente a los pueblos indígenas para que éstos puedan ejercer sus derechos. Al examinar los informes de los Estados partes, el Comité de los Derechos del Niño ha observado que muchos de esos Estados, al cumplir las obligaciones que les impone la Convención, no prestan la debida atención a los derechos de los niños indígenas ni a la promoción de su desarrollo. El Comité considera que, en consulta con las comunidades interesadas y con la participación de los niños en el proceso de consulta, de conformidad con el artículo 12 de la Convención, se deberían adoptar medidas especiales mediante disposiciones legislativas y políticas para proteger a los niños indígenas.”

Betiana en el presente proceso, no solo no tuvo un trato diferenciado en el procedimiento penal seguido, sino que tampoco fue escuchada, así como tampoco han tenido lugar las distintas medidas solicitadas por la propia Defensora de Menores del Fuero. Cabe agregar que la medida de prueba de una pericia antropológica, solicitada por dicha funcionaria, esencial para poder ser Betiana escuchada, fue absolutamente denegada.
En este punto, la Cámara Federal ha omitido, tal como lo hizo el Juzgado Federal de primera instancia, ya que ni siquiera se ha pronunciado al respecto, de la normativa constitucional e internacional que ampara los derechos de Betiana Ayelén Colhuan afectando las garantías procesales de las que debió haber gozado en su condición de menor de edad.

IV.FORMULA RESERVA DE CASACIÓN Y CASO FEDERAL:

Pudiendo encontrarse afectado el principio de legalidad, debido
proceso y supremacía constitucional (Arts 18, 19, 75 incisos 17 y 22 de la Constitución Nacional) , dejo expresa reserva del caso federal conforme lo dispone el art. 14 de la Ley 48 y la jurisprudencia vigente del Supremo Tribunal de la Nación.

V. PETITORIO:

Por todo lo expuesto solicito:

a.- Tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el recurso de Casación contra la resolución de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, de fecha 19 de Diciembre de 2019, en cuanto dispone en su Punto I rechazar los recursos deducidos por la Asesoría de Menores y las defensas en representación de los intereses de Cristian Germán Colhuan, María Isabel Nahuel, Martha Luciana Jaramillo, Yessica Fernanda Bonnefoi, Betiana Ayelén Colhuan, Romina Rosas y Mayra Aylén Tapia en relación con el “hecho 1” imputado, con costas; y el punto III que rechaza el recurso deducido por la defensa de Yessica Fernanda Bonnefoi en relación con el “hecho 2” imputado, con costas.

b.- Haga lugar al recurso y remita los autos al Tribunal de Casación
para su tratamiento y oportunamente se revoque la resolución en crisis.
c.- Tenga presente la reserva del caso federal, expresada en el
punto uno del presente, por encontrarse afectas garantías constitucionales (Art. 14 y 15 de la Ley 48 y 18, 19, 75 incisos 17 y 22 de la Constitución Nacional).

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