LA URBANIZACIÓN NO INTEGRA… ATOMIZA LA FRAGMENTACIÓN.

Este es un caso civil que tomamos como gremial. Tiene Sentencia en contra que ordena el desalojo al Lof Ñancu en la ciudad de Neuquen, el lof se encuentra pegado a un barrio cerrado que se llama Rincon Club de Campo, donde viven basicamente gente Rica, politicos y jueces. La causa la agarramos con Sentencia a favor del empresario. La defensa de Rosa Ñancu la ejercia la defensoria oficial. No contestaron demanda, estaban en rebeldia. Abajo les compartimos el Recurso de Apelación. Este viernes tenemos una audiencia de conciliación que convocó la Cámara previo a resolver.

AUTOS: ALIPPI DIEGO ARIEL RAMON C/ ÑANCU ALICIA ROSA S/ INTERDICTO (Expte 516573/2017) Juzgado Civil 5 NEUQUEN-

OBJETO: FUNDA RECURSO. EFECTUA RESERVA DEL CASO FEDERAL

SEÑOR JUEZ:

        LUIS VIRGILIO SANCHEZ ( Abogado Mat 1628 C.A.N), letrado apoderado de la Sra. Ñancu Alicia Rosa, ratificando los domicilios legal y electrónico constituidos en  autos  a V.S digo:

        I.- EXORDIO:    
        Que en legal tiempo y forma vengo a fundar el recurso de apelación concedido, expresando agravios contra el fallo en crisis y solicitando de la Excma. Cámara de Apelaciones, lo revoque por contrario imperio, con costas a la contraria, todo conforme las razones de hecho y de derecho que paso a explicitar.

        II.   ANTECEDENTES DEL CASO:  

1.- La demanda: A fs 23/28, Diego Ariel Ramón Alippi, promueve interdicto de recobrar la posesión del inmueble que dice ser de su propiedad e identifica como lote E de la Manzana 163, NC 09-23-061- 1059-0000, contra la Sra. Alicia Rosa Ñancu y su grupo familiar, los cuales desconozco su identidad” quienes, denuncia, se domicilian en el lote lindero al que afirma ser suyo, identificado como NC 09-23-061-0861-0000 ambos de la localidad de Neuquén.
Manifiesta que el 11 de abril de 2013 adquirió por medio de boleto de cesión de derechos y acciones de la Sra. Florentina Barbero Gonzalo, esa fracción de terreno situado en Rincón de Emilio, la cual afirma encierra una superficie de 7.517,80 m2, el cual –dice- estaba cercado y con emparejamiento del suelo.
Agrega que la propiedad le correspondía a la cedente Sra. Barbero Gonzalo por haberla adquirido en el año 1963 y de lo cual obran las constancias en los Exptes. Administrativos en la Dirección Provincial de Catastro de Neuquén. Que por ello, la Sra. Barbero Gonzalo hizo efectivo uso y ocupación por más de 40 años en forma ininterrumpida, abonando todos los impuestos del bien. Destaca que en la cláusula cuarta del boleto las partes acuerdan que la entrega del inmueble se efectuará a la fecha de esa cesión, libre de cosas y ocupantes, verificándose en ese acto la tradición. Que fue presentado por la Sra. Barbero Gonzalo a la demandada Alicia Ñandu como nuevo vecino, ya que la misma es titular –dice- del lote lindante al fondo del suyo, informándole que era intención de su parte llevar los servicios de gas, agua y cloaca, que carecían los inmuebles. Que esa presentación entre las partes se formalizo por intermedio de la cedente y su hijo José Luis Matousek. . ´ Alega que continuó con los trámites administrativos ante el Consejo Deliberante de la ciudad de Neuquén y que mediante Ordenanza 13146 (Exptes. N° CD-029-V-2013 y CD199-V-213) se lo reconoce como propietario transcribiendo el art 2 de dicha Ordenanza en el sentido que “Autorizase al órgano Ejecutivo Municipal a adjudicar en venta el Lote E Manzana 163 NC 09-23-061-1059-000 con una superficie aproximada de 7517,80 mts2 a favor del Sr Diego Ariel Alippi dni 24.877.356”
.Seguidamente dice que desde la fecha en que se otorgó la posesión del inmueble en cuestión, se han realizado diferentes mejoras a los fines de su relevamiento para empezar los trabajos formales, sin perjuicio de la inversión principal de movimiento de suelo y acceder a los servicios. Que durante todo el tiempo que se ejerció la ocupación del bien nunca fue turbado ni molestado en el ejercicio de sus derechos. Que la porción de tierra mencionada se encontraba parcialmente cerrada con alambre perimetral y se podía ingresar sin restricción alguna.
Sostiene que, el 19 de julio de 2016, al momento de ingresar con una máquina retro excavadora y con facultados idóneos para realizar los trabajos, son impedidos por la Sra. Alicia Rosa Ñancu y su grupo familiar, increpándolos con insultos y elementos cortantes. Que a efectos de continuar con los trabajos sobre el terreno y salvaguardar las herramientas de los operarios, contrató dos efectivos policiales. Que ello tampoco tuvo resultado positivo, en virtud de los impedimentos ejercidos por la demandada con amenazas tanto para él como para los operarios y policía contratada. Que como consecuencia de ello y a fin de no recurrir a las vías de hecho, formalizó una denuncia criminal con fecha 15 de agosto de 2016, ya que la accionada –dice- comenzó a cercar el inmueble de su propiedad. Que en virtud de ello se inició la causa “Allippi y otros s/Usurpación”. Aduce que se cumplen en el caso los requisitos de admisibilidad del interdicto de recobrar la posesión. Funda en derecho y por último ofrece prueba.
A fs. 78/79 amplía demanda y manifiesta que conforme surge de la diligencia de constatación que fuera requerida (fs. 36/47) la demandada manifiesta que colocó el alambrado por el medio atravesando su inmueble a fin de impedirle su paso como así también el de obreros y maquinarias.- Sostiene que los ladrillos apilados que ilustran las fotografías que acompaña, no tienen identidad de construcción como pretende la demandada, Dice que el terreno de la demandada se encuentra detrás del suyo donde se ve una bandera azul colocada por la accionada, siendo allí donde reside la misma con su núcleo familiar, siendo el terreno lindante al fondo del suyo. Amplía prueba.

2.- Notificación de la demanda: A fs 29 se ordena traslado de la demanda a la Sra Alicia Rosa Ñancú, advirtiendo la siguiente irregularidad. Se ha omitido dar traslado al resto de las personas que el actor demanda ( grupo familiar de la Sra Alicia Rosa Ñancú cuyas identidades dice desconocer” pero que afirma se domicilian en el mismo lote-
El acta de constatación (fs 47) da cuenta de la presencia de otras personas en el inmueble como asimismo que la Sra Ñancú señala que “ ocupa el terreno desde 1948 y vive allí con sus dos hijos y dos nietos de 13 y 14 años-

3.- La cedula de traslado de la demanda: obrante a fs 81/83, está dirigida a la Sra Alicia Rosa Ñancu, pero se ha omitido (teniendo en cuenta el alcance de la pretensión ejercida y el derecho de eventuales ocupantes) extender a estos el diligenciamiento de la notificación de la demanda y ordenar al notificador proceder a identificarlos e informar el carácter que invoquen, como así también notificarles la existencia de este juicio, previniéndoles que la sentencia condenatoria les será oponible- en caso de ocurrir- motivo por el que pueden presentarse en el plazo previsto para contestar demanda.
En tal sentido y como se explicitará al formular los agravios contra el fallo, éste incurre en flagrante violación del derecho de defensa de esos ocupantes no identificados oportunamente ( pero que fueron objeto de demanda y cuya existencia surge del acta de constatación previa al libramiento de la cédula de notificación) cuando condena “…a Alicia Rosa Ñancu y a su grupo familiar a restituir el inmueble…..” Y peor aún “ imponer las costas a los demandados” en plural, incluyendo a estas personas a quienes no se le diera el derecho a defenderse, no obstante haber sido expresamente demandados en el libelo de fs 23/28
4.-Incontestación de demanda por la co demandada Ñancu.- Conforme señala la A-quo en el resultando del fallo en crisis;“Corrido el pertinente traslado de la acción incoada (fs. 29 y 80) Alicia Rosa Ñancu se presenta a fs. 90 y vta. por derecho propio y con patrocinio de la Sra. Defensora Oficial” Aquí la sentenciante incurre en un error, ya que de la simple lectura del citado líbelo surge que esa presentación no lo es solo por derecho propio, sino también, como ella misma expresa “y en representación de mi comunidad”. Omisión que desde luego me agravia, ya que invocando el carácter de representante de una entidad distinta a la persona física que ella es, correspondía tenerla por parte y darle traslado de la acción para que esta ejerciera su derecho de defensa en juicio.- La Juez de grado en esta reseña de los antecedentes del caso, luego de esta nada menor omisión, señala que Ñancu, en ese escrito; “Manifiesta que conforme surge de la documentación que adjunta ha sido designada el 24/06/2016 por un período de cuatro años como Longko de la comunidad Lof Ñancu que habita como comunidad indígena el territorio antecedente al inmueble objeto de los presentes autos” pero omite terminar de transcribir esa oración, que textualmente dice : “ y por ello comparece no solo por si, sino en su representación, solicitando se nos conceda en tal carácter la debida participación” –
En consecuencia existe una omisión en el resultando, y es omitir relatar, que mi representada, en ese libelo, comparece no solo por derecho propio sino invocando la representación de muna comunidad indígena y en tal carácter pide se le conceda la debida participación, participación que no se le diera a todo lo largo del juicio, ya que ello implicaba darle traslado de la acción para ejercer su derecho de defensa en juicio En efecto seguidamente señala la A-quo que:
A fs. 91 se requiere que acredite lo dispuesto por el art. 2 de la Ley 23.302, lo que no hace previa intimación que se le efectuara a fs. 93.” Nada dice acerca de si se tuvo o no por parte a dicha agrupación, en este párrafo que comprime y distorsiona el desarrollo de la cuestión, y tampoco la situación procesal de mi representada. Cabe aclarar, ya que la A-quo no lo ha hecho que a fs 91, se tiene por incontestada la demanda por la Sra Ñancú, pero que en virtud de su pedido de presentarse como Lonco de la comunidad lof Ñancú, se le requiere que previo acredite la personería que invoca adjuntando al proceso la inscripción en el Registro de Comunidades indígenas y a fs 93, se le intima “ que en el término de cinco días acredite la personería invocada conforme se dispusiera a fs 91 (13/7/17 bajo apercibimiento de continuar el trámite Notifíquese electrónicamente”.-
Aquí corresponde destacar, que aunque en el resultando se afirma “ lo que no hace”, surge de fs 96/ 99, haber acreditado el ingreso a la Dirección de Personas Jurídicas para su inscripción como comunidad Mapuche, del acta constitutiva, Estatuto de Lof Ñancu, Nómina de Autoridades, Nómina de Pobladores de Lof Ñancú y Anexo con documentación de la comunidad, con sello y firma de recepción de dicho organismo provincial y asimismo, nota al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas en Buenos Aires, con adjunción de la citada documentación para ser inscripto en el R.E.N.A.C.I Mas aún a fs 116 luce Nota 2893/17 de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, dirigida a S.S, en el expte 7020-001322/16 “ en el cual tramita la solicitud de Reconocimiento de Personería Jurídica como comunidad indígena el lof Ñancú, requiriendo copia de lo actuado en el presente interdicto con fundamento en el art 163 y sgtes de la ley 1284 recibida en Mesa de entradas y puesta a despacho., con un agréguese, y que no ha merecido oposición alguna, avalando lo expresado por la Sra Ñancu, cuando a los fines de acreditar su personería refirió la existencia en trámite del pedido de inscripción de esa comunidad indígena-
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que el apercibimiento de fs 93, no indica que ante la no presentación de la inscripción requerida, se la tendrá por no presentada en ese carácter, ni tampoco existe providencia alguna que aplique tal sanción

5.- La prueba: Continuando con la lectura del fallo en crisis, la A-quo señala que “ A fs. 102 se abre la causa a prueba, proveyéndose la ofrecida por la parte actora a fs. 108/109 y 112. A fs. 236 se clausura el período probatorio y se ponen los autos a disposición de las partes para alegar. A fs. 292 se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme”. Conceptos que no merecen objeción

           III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.-     
           Seguidamente y ya en el   CONSIDERANDO: afirma la A-quo que : “Toda vez que la presente acción tiene por finalidad evitar que los interesados hagan justicia por mano propia y que la restitución de un bien inmueble sea requerida judicialmente, resultará ajeno al caso de autos el esclarecimiento del derecho a la posesión o al dominio en tanto no se trata de una acción posesoria propiamente dicha”  como así también que :. “No es una acción posesoria propiamente dicha ni una acción real fundada en una presunción de propiedad, sino una disposición de orden público, destinada a restablecer el orden alterado, ampara el mero hecho de la tenencia, es recurso urgente y sumario (Cam. Civ. Sala E LL 99-807), cualquiera sea el tiempo de su ocupación u origen, contra el que por sí la turba con violencia y clandestinidad (Corte Suprema L.L., 37-14; J.A., 944-IV-209, Cám, Civ. Sala A; L.L., 84-161; 90-241; Sala C, L.L., 75-379; Sala D, L.L., 92-3, Sala E, L.L., 127-801)”.Todos conceptos doctrinarios de uniforme aceptación, al igual que su siguiente consideración respecto a que “El interdicto de recobrar es una medida de naturaleza policial, tendiente a prevenir la violencia y evitar que se haga justicia por mano propia. No es una acción posesoria propiamente dicha ni una acción real fundada en una presunción de propiedad, sino una acción destinada a restablecer el orden alterado. Mediante este interdicto se protege el hecho de la posesión y los coposeedores pueden hincar la acción. Basta la existencia de la acción violenta o del despojo con clandestinidad, el introducirse en el inmueble o en una parte de él, para estar habilitado el poseedor actual o el tenedor, aun el que carece de título o que no lo produce en su defensa, para otorgar la acción, resultando ajeno al ámbito del interdicto de recobrar la dilucidación de las relaciones de derecho que puedan vincular a las partes, cuestiones que deben ventilarse ante el juez competente y en la forma que corresponda” LL,1997-D-844, citado en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Elena I. Highton y Beatriz A. Areán directoras, Tº 12, comentario art. 614, pág48).  

Agravia en cambio a esta parte, cuando a continuación el A-quo, haciendo una arbitraria interpretación de la prueba, pretende que la situación de autos, encuadra en el derecho y doctrina que cita precedentemente- En efecto, sostiene la A-quo que: “en virtud de los términos en que ha quedado trabada la litis, corresponde pasar al análisis de la cuestión sometida a juzgamiento limitándose a verificar si el actor cumplió con la carga probatoria que impone el código Procesal al reglar el instituto de recobrar la posesión” Y es a partir de aquí, donde el magistrado incurre en groseros errores en la merituación de la prueba, lo que es objeto de agravios, A saber;

PRIMER AGRAVIO- LEGITIMACION DEL ACTOR: Sostiene equivocadamente la A- quo que: “En primer lugar encuentro suficientemente acreditada la legitimación del actor en virtud de la cesión de derechos y acciones del inmueble en cuestión obrante a fs. 2/4 que efectuara la Sra. Florentina Barbero Gonzalo a su favor, relación reconocida por el hijo de la Sra. Barbero Gonzalo, Sr. José Luis Matousek (ver fs. 121),
a lo que se suma la declaración de los testigos Silvio Barrera (fs. 122) y José Luis Torresan (fs. 123), dando cuenta todos ellos de la adquisición del lote por parte del Sr. Alippi y los actos posesorios efectuados sobre el mismo.
Me agravia esta dogmática manifestación. Sin perjuicio que en la vía procesal elegida, la posesión o simple tenencia no se acredita con títulos, convenios, ni escrituras, cabe señalar, como se expresara en el alegato obrante a fs 258/261 que surge de la diligencia de fs. 47 y sostuvo mi representada al momento de absolver posiciones, que “a partir del alambrado, se encuentra mi terreno”, lo ha sido desde mi nacimiento, aquí me crié y viví toda mi vida, trabajo la tierra según mi cultura y lo que me ha quedado, después de las distintas pérdidas que sufrió mi familia de aquel lote pastoril que le fuera adjudicado por el Estado Nacional a mi padre biológico, es lo que le transmitiré a mis hijos” De ello se infiere claramente que la negativa de ingreso del agrimensor, siempre fue respecto de “su propiedad”, ergo no surge acto alguno sobre el aparente lote adjudicado al actor, quien a lo sumo habría adquirido de la cedente que cita la cesión de derechos sobre una fracción de terreno irregular, lindante, con el de la actora, pero que en autos ningún perito idóneo ha delimitado, ni menos objetivados en el terreno, por lo que de ninguna de las escasas pruebas producidas, puede establecerse que existiera al momento que el actor decidió comenzar los trabajos de movimientos de suelos, alguna señalización de límites o vértices de los lotes.
Esta situación acontece, como se indicara en el alegato obrante en autos, porque el plano de mensura (fs. 128) que inició la cesionaria (con el fin de promover la prescripción adquisitiva de un lote que según la restante documentación obrante a fs. 129/192 en ese tiempo era de propiedad de la Universidad Nacional y de la Municipalidad de Neuquén -se desconoce si pertenecía al dominio público o privado), nunca fue aprobado.
Si se observa la copia de fs. 128, solo posee registración provisoria efectuada en el año 2008, la nomenclatura catastral que se señala en ese plano (09-23-061-1062), no coincide con la nomenclatura del lote que le fue adjudicado en venta al actor (09-23-061-1059-0000), véanse fs. 13, 14, 16 y 17. Tampoco existen en ninguno de los planos – aunque no aprobados – signos topográficos que permitan establecer sin instrumentos de medición especiales, los límites entre los lotes vecinos. Además de ello, de la copia incompleta del plano de mensura para prescripción adquisitiva (también sin aprobación catastral) que el actor presentó en el Legajo 74926/2016 – obrante a fs. 214 – surge que la superficie total del lote B es de 6.524,43 m2, y sumada a la superficie sin designación que pretende prescribir (883,99 m2), no llega a totalizar aquella superficie aproximada que le fue adjudicada (7.517,80 m2).
Advirtiendo estas diferencias, en el alegato citado, se señalaba que esta parte considera que el actor –en su avaricia- inventa esta acción, con el único fin de “correr un alambrado inexistente” para hacerse –en perjuicio de esta parte- de más metros cuadrados de los que le fueron cedidos (adjudicados) y promover por el todo resultante, una prescripción adquisitiva, sin cumplir con el pago establecido en el art. 5to. de la Ordenanza 13146/14 que se lo adjudicó, olvidando que las medidas del terreno irregular del que pretende ser propietario, son aproximada. Mas aún, conforme surge de la Ordenanza 13146/14, el lote E que se le adjudicó al actor posee una “superficie aproximada” de 7.517,80 m2. Pero no existe prueba alguna que determine claramente, que el lugar donde se produjo la discusión entre las partes, haya sido sobre la porción que dice el actor ser adjudicatario y me agravia que el sentenciante no repare en estos extremos y con mayor razón si consideramos que el actor decidió no completar la prueba informativa a la Dirección Provincial de Catastro, organismo que a fs. 193 solicitó se le indique en cuál de los 35 cuerpos del Expte. de Mensura 2318-0731/82 se encontraba la documentación que ofrecía como prueba. Tampoco se ha acompañado informe de dominio del lote del que dice es poseedor y ello es porque el lote se encuentra indeterminado aun tanto en su dominio, como en sus medidas reales.
Es decir, el actor es adjudicatario de un lote irregular “con una superficie aproximada”, en un amplio terreno lindante al de mi representada, que no cuenta con plano de mensura aprobado catastralmente, no existen mojones colocados por profesional autorizado que permitan aseverar que el rudimentario alambrado que limita la propiedad de la suscripta (y claramente tiene una antigüedad mayor que el tiempo que el actor aduce haber poseído – obsérvense fotografías de fs. 40-) le impida de alguna forma el acceso a su lote. Y me agravia que la A-quo así no lo haya considerado
Y llegado a este punto, la dogmática afirmación de la Aquo en el sentido que: “la declaración de los testigos Silvio Barrera (fs. 122) y José Luis Torresan (fs. 123), dando cuenta todos ellos de la adquisición del lote por parte del Sr. Alippi y los actos posesorios efectuados sobre el mismo”
Excma. Cámara, la A-quo omite señalar cuales son los supuestos actos posesorios anteriores al hecho denunciado como de privación de la posesión o tenencia, han circunstanciado los testigos que avalen la adquisición del lote, ya que de las fotografías adjuntadas, no surge mejora ni indicio alguno de ocupación por parte del actor, hasta el día en que aparece con un carretón para que oficie de obrador y una retroexcavadora para mover tierra, invadiendo el lote que ocupa mi representada. No fue pues un poseedor, ocupante, tenedor de ese lugar, sino un invasor dispuesto con maquinaria de gran tamaño a realizar movimiento de tierras. En estas circunstancias y como señalara en el alegato, lo que en verdad aconteció es que la Sra. Ñancu y sus hijos, al observar el ingreso, por el frente de su casa, de personas extrañas con maquinarias, con la clara intención de realizar importantes movimientos de suelo en zona de bardas, manifestaron su oposición a ese acto avasallante. Nunca esa actitud puede importar el despojo que requiere el ordenamiento para la procedencia de este interdicto, debiendo tenerse en cuenta –además- que la geografía donde se asientan los lotes, es designada como barda, es Patrimonio Natural de la ciudad y por ello cuenta con protección ambiental especial establecida por Ordenanza 4538/90, y en oposición a las afirmaciones del testigo Torresan, para realizar movimientos de suelo sobre ellas, de la intensidad que se presume realizaría el actor, si se requiere autorización especial y esta parte tiene derecho a manifestar su oposición, más, si se involucra en el movimiento de suelo, una porción de su propiedad
Por lo expuesto, es que contrariamente a lo que sostiene la A-quo, no se ha cumplido el requisito que exige el código del rito para iniciar el interdicto de recobrar.- El actor no ha demostrado haber detentado la posesión de la fracción alambrada por mi representada, antes del día en que ingresa con la retroexcavadora y no dándose tal recaudo, carece de importancia, que la acción se inicie dentro del año de acaecido el supuesto acto de despojo debiendo rechazarse la demanda, agraviándome por ende la decisión contraria que luce el fallo en crisis
A mayor abundamiento, sostiene seguidamente la A-quo que: “Por otra parte, para que el instituto de recobrar la posesión sea procedente es necesario que el poseedor o tenedor del inmueble haya sido despojado total o parcialmente del inmueble con violencia o clandestinidad. El concepto de violencia surge del art. 2365 del Código Civil. El art. 1.921 del Código Civil y Comercial de la Nación, mantiene la clasificación de posesión viciosa del Código de Vélez separando los vicios según se trate de la posesión de cosas muebles o inmuebles. La normativa vigente califica la mala fe en la posesión como simple o no viciosa y viciosa. En relación a los inmuebles establece que la posesión es viciosa cuando son adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. En relación a la violencia, se trata del empleo de la fuerza material o moral para establecer la relación real entre el poseedor de mala fe y la cosa. En cuanto a la clandestinidad, el código recientemente sancionado no contiene este concepto por lo cual es válido remitirse al contenido en el art. 2369 del Cód. Civil anterior, norma que debe ser interpretada en consonancia con los arts. 2370, 2470 y su nota; se describe en ellos la posesión pública como opuesta a la clandestina, calificación que no se relaciona directamente con el número de testigos que pueden dar fe de la publicidad de la posesión, sino con la mayor o menor facilidad en la toma de conocimiento de los actos posesorios realizados. Y el abuso de confianza se trata de un caso de interversión de título; quien era tenedor del inmueble, comienza a poseer para sí, es decir que cambia la causa de su relación real convirtiéndose de tenedor en poseedor ilegítimo, de mala fe y vicioso por abuso de confianza”. Desarrollo doctrinario, desde luego inobjetable. Pero si lo es, y me agravia, que arbitrariamente, sin sustento en la prueba de autos, pretenda encuadrar en esa situación teórica, la situación fáctica que surge de autos, cuando señala que :
“Son contestes los testigos señalados ut supra –que declaran con relación a los hechos denunciados por el actor que causaron su desposesión- en cuanto sostienen que constituidos en el lote del Sr. Alippi para realizar trabajos de movimiento de tierra, colocación del obrador para la posterior construcción de una vivienda unifamiliar, la Sra. Ñancu y sus dos hijos impidieron que los ejecutaran, colocándose frente a la máquina retroexcavadora y al carromato (que hacía las veces de obrador) con rastrillos, palas y/o palos y amenazas verbales; que con posterioridad habían colocado una tranquera en medio del lote y ladrillos apilados; que retiraron el carromato (obrador) por las amenazas de que pudiera aparecer incendiado” Excma Cámara, el hecho que relatan los testigos, se refieren al momento en que el actor ingresa a un sector de la barda, pretendiendo ser de su pertenencia, pero en modo alguno, revelan que con anterioridad haya realizado acto de ocupación, tenencia o posesión alguna, todo conforme lo argumentado más arriba- Y no dándose esa circunstancia, quien pretende invadir es el actor, no mi representada quien en defensa de su terruño, se pone delante de la máquina retroexcavadora, para evitar la depredación inminente- Y esa carencia del requisito del inc 1 del art 614, obsta a la viabilidad de acción, que debió ser rechazada, agraviándome que la A-quo, así no lo resolviera- En efecto agrega el fallo en crisis
“Los testigos que declararon en la causa, son el Sr. Barrera, constructor y maestro mayor de obra a quién el actor encomendó la obra; Sr. Torresan, ingeniero civil y constructor, quién también fue contratado por el Sr. Alippi para hacer trabajos en el lote y el Sr. Matousek, hijo de la Sra. Barbero quién se encontraba en el lugar en el momento de las intimidaciones y da cuenta que al momento de que su madre le cediera los derechos al Sr. Alippi lo acompañó al terreno y le presentó a la Sra. Ñancu quien sería –dice- su futura vecina, todo en un clima de cordialidad y que posteriormente no sabe qué le paso a la Sra. Ñancu con su cambio de conducta, relatando lo que aconteció y que resulta conteste –reitero- con lo declarado por los otros testigos “ Ninguno de estos testimonios acreditan actos posesorios del actor en el sector donde se desarrollan los hechos supuestamente intimidatorios, anteriores a éste, y con mayor razón, si tenemos en cuenta la falta de una delimitación clara en autos respecto incluso a desde donde y hasta donde se extendía el terreno supuestamente cedido al actor-
En tal sentido, el que el Sr Matousek, haya acompañado al actor hasta el lugar donde supuestamente esta situado el terreno que su Sra madre le había cedido, y haya presentado a éste como vecino a la Sra Ñancú, nada indica, solo que es lindero, no que el límite fuera otro que el alambrado que coloca mi representada para impedir luego del ataque con la retroexcavadora, una futura invasión- Tampoco salvo esa presentación, el testigo señala otro acto de ocupación previo al que desencadena el conflicto- Vale decir, este testigo en modo alguno demuestra la tenencia u ocupación previa al supuesto acto de despojo Asimismo los restantes testigos; Barrera ( maestro mayor de obras) y Torresán ( ingeniero), ambos contratados por el actor para la realización de la obra, no son testigos de una posesión u ocupación del predio anterior al momento en que se aprestan a realizar el movimiento de tierra .
Pero el sentenciante sin reparar que el actor no ha tenido la posesión, ten encia ni uso del predio con anterioridad a este incidente, (ergo, no se da la situación habilitante del remedio procesal agrega que: “ Estas acciones importan vías de hecho demostrativas de la voluntad de apropiarse del lote objeto del presente interdicto y que al momento del despojo lo detentaba el actor”. lo que es objeto de agravio, toda vez que esa detentación previa no está acreditada en autos- como así también la dogmática aseveración de la sentenciante en el sentido que “Se ha acreditado que al momento de la realización de algunos de los actos que configuraron el despojo (por ejemplo la colocación de los ladrillos y de la tranquera), el legítimo poseedor no se encontraba en el lugar, lo que configura también la clandestinidad y violencia previstas en la normativa ya señalada”
Excma. Cámara de Apelaciones, No está acreditado que el actor detentara el inmueble antes del momento en que ingresa con la retroexcavadora. Si entonces no tenía la efectiva tenencia, tampoco la obtuvo en ese momento, de allí que el hecho de que mi representada para evitar futuros actos de invasión de lo que considera su propiedad ancestral, lo cercara y cerrara con tranquera en modo alguno habilita la procedencia del interdicto y con mayor razón si de autos no surge claramente, la delimitación del lote que el actor pretende ser de su propiedad Y por esta razón no es de aplicación la doctrina que cita seguidamente la A-quo, que aunque ajustada a derecho, no encuadra en la situación fáctica de autos, a saber:. “Existe violencia cuando la cosa es adquirida u obtenida por vías de hecho, acompañada por fuerza material o coacción moral insuperable (art. 2365, Cód. Civil), en tanto que media clandestinidad cuando el despojo ha sido hecho en forma oculta o sorpresiva artera y disimulada (art. 2369). La clandestinidad de la ocupación de un inmueble en los términos del art. 2369, se configura cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó la posesión fueron ocultos o realizados en ausencia y sin anuencia del propietario o con precauciones para evitar el conocimiento de los que tenían derecho a oponerse”. Dichos conceptos se mantienen con la nueva legislación civil y comercial. Como ya se ha dicho, la poseedora de la fracción de tierra en litis es mi representada, el. Actor jamás la tuvo, antes de pretender ingresar con una retroexcavadora, agraviándome que la a-quo así no lo considere.
Segundo Agravio.- Extender la condena, a quienes no fueran notificados de la demanda y por ende no han podido ejercer su derecho de defensa en juicio. En efecto, como ya se pusiera de resalto al analizar los antecedentes del caso, el actor, demando no solo a mi representada sino también a su grupo familiar., Conforme ya se señalara en los puntos 2 y 3 de la reseña de los antecedentes de este caso y cuyos términos brevitatis causae doy por reproducidos, a fs 29 se ha omitido dar traslado de la demanda al resto de las personas indeterminadas contra las que el actor acciona ( grupo familiar de la Sra Alicia Rosa Ñancú cuyas identidades dice desconocer” pero que afirma se domicilian en el mismo lote, lo que estaría corroborado con el acta de constatación (fs 47) que da cuenta de la presencia de otras personas en el inmueble y la afirmación de la Sra Ñancú en el sentido que “ ocupa el terreno desde 1948 y vive allí con sus dos hijos y dos nietos de 13 y 14 años- Por su parte, La cedula de traslado de la demanda:- obrante a fs 81/83, está dirigida a la Sra Alicia Rosa Ñancu, omitiendo (teniendo en cuenta el alcance de la pretensión ejercida y el derecho de eventuales ocupantes) extender a estos el diligenciamiento de la notificación de la demanda y ordenar al notificador proceder a identificarlos e informar el carácter que invoquen, como así también notificarles la existencia de este juicio, previniéndoles que la sentencia condenatoria les será oponible- en caso de ocurrir- motivo por el que pueden presentarse en el plazo previsto para contestar demanda. Ello desde luego implica flagrante violación del derecho de defensa de esos ocupantes no identificados oportunamente ( pero que fueron objeto de demanda y cuya existencia surge del acta de constatación previa al libramiento de la cédula de notificación) cuando condena “…a Alicia Rosa Ñancu y a su grupo familiar a restituir el inmueble…..” Y peor aún “ imponer las costas a los demandados” en plural, incluyendo a estas personas a quienes no se le diera el derecho a defenderse, no obstante haber sido expresamente demandados en el libelo de fs 23/28 todo lo cual es objeto de Agravio
TERCER AGRAVIO.- AUSENCIA DE TODA CONSIDERACION RESPECTO A LA PRESENTACION DE LA SRA ÑANCU, EN REPRESENTACION DE LA COMUNIDAD MAPUCHE LOF ÑANCU:
Conforme lo argumentado precedentemente en este escrito, al analizar los antecedentes del caso y la reseña que de ellos hace la A-quo en el resultando del fallo cuando dice que “Corrido el pertinente traslado de la acción incoada (fs. 29 y 80) Alicia Rosa Ñancu se presenta a fs. 90 y vta. por derecho propio y con patrocinio de la Sra. Defensora Oficial” omite agregar que esa presentación no lo es solo por derecho propio, sino también, como ella misma expresa “y en representación de mi comunidad”. Omisión que desde luego me agravia, ya que invocando el carácter de representante de una entidad distinta a la persona física que ella es, correspondía tenerla por parte y darle traslado de la acción para que esta ejerciera su derecho de defensa en juicio.- La Juez de grado en esta reseña de los antecedentes del caso, luego de esta nada menor omisión, señala que Ñancu, en ese escrito; “Manifiesta que conforme surge de la documentación que adjunta ha sido designada el 24/06/2016 por un período de cuatro años como Longko de la comunidad Lof Ñancu que habita como comunidad indígena el territorio antecedente al inmueble objeto de los presentes autos” pero omite terminar de transcribir esa oración, que textualmente dice : “ y por ello comparece no solo por si, sino en su representación, solicitando se nos conceda en tal carácter la debida participación” –
En consecuencia en el resultando, se ha omitido relatar, que mi representada, en ese libelo, comparece no solo por derecho propio sino invocando la representación de una comunidad indígena y en tal carácter pide se le conceda la debida participación, participación que no tuviera a todo lo largo del juicio, ya que ello implicaba darle traslado de la acción para ejercer su derecho de defensa en juicio. Como ya se pusiera de resalto más arriba en este mismo libelo, la A-quo dice que: A fs. 91 se requiere que acredite lo dispuesto por el art. 2 de la Ley 23.302, lo que no hace previa intimación que se le efectuara a fs. 93.” Pero nada dice acerca de si se tuvo o no por parte a dicha agrupación, en este párrafo que comprime y distorsiona el desarrollo de la cuestión, y tampoco la situación procesal de mi representada
Como ya se destacara en la reseña de antecedentes la A-quo omite señalar que a fs 91, se tiene por incontestada la demanda por la Sra Ñancú, pero que en virtud de su pedido de presentarse como Lonco de la comunidad lof Ñancú, se le requiere que previo acredite la personería que invoca adjuntando al proceso la inscripción en el Registro de Comunidades indígenas y a fs 93, se le intima a “ que en el término de cinco días acredite la personería invocada conforme se dispusiera a fs 91 (13/7/17 bajo apercibimiento de continuar el trámite Notifíquese electrónicamente”.-
Aquí corresponde destacar, reiterando lo ya expresado en este mismo libelo, que aunque en el resultando se afirma “ lo que no hace”, surge de fs 96/ 99, haber acreditado el ingreso a la Dirección de Personas Jurídicas para su inscripción como comunidad Mapuche, del acta constitutiva, Estatuto de Lof Ñancu, Nómina de Autoridades, Nómina de Pobladores de Lof Ñancú y Anexo con documentación de la comunidad, con sello y firma de recepción de dicho organismo provincial y asimismo, nota al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas en Buenos Aires, con adjunción de la citada documentación para ser inscripto en el R.E.N.A.C.I. También a fs 116 se agrega a autos Nota 2893/17 de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, dirigida a S.S, en el expte 7020-001322/16 “ en el cual tramita la solicitud de Reconocimiento de Personería Jurídica como comunidad indígena el lof Ñancú, requiriendo copia de lo actuado en el presente interdicto con fundamento en el art 163 y sgtes de la ley 1284 recibida en Mesa de entradas la que no ha merecido oposición alguna, avalando lo expresado por la Sra. Ñancu, cuando a los fines de acreditar su personería refirió la existencia en trámite del pedido de inscripción de esa comunidad indígena.-
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que el apercibimiento de fs 93, no indica que ante la no presentación de la inscripción requerida, se la tendrá por no presentada en ese carácter, ni tampoco existe providencia alguna que aplique tal sanción, Ergo, ha existido una presentación de una comunidad Mapuche, representada por la Sra. Ñancu, pidiendo ser tenida por parte, sin resolver a lo largo del litigio, y que ni siquiera es citada en el fallo con evidente violación de su derecho de defensa juicio, lo cual me agravia, tiñe de nulidad esa sentencia evidentemente arbitraria.
En consecuencia, me agravia la falta de tratamiento y abordaje a la cuestión indígena en el presente caso, que fue arbitrariamente soslayado por la a-quo, sin dar participación a la comunidad mapuche “Lof Ñanco” que se presentó en autos representada por la demandada, en calidad de Lonko. De haberlo hecho, este proceso jamás debió continuar, por cuanto existen normas de orden público, como la Ley 26.160 (prorrogada de manera actual por la Ley 27400), que han declarado la emergencia en materia indígena, Suspendiendo los procesos como el presente interdicto, que trae aparejada una pretensión de desalojo o desocupación de tierras habitadas por miembros de comunidades aborígenes.
La presentación de la Sra. Ñancu en la causa como Lonko de una comunidad aborigen no es una cuestión baladí, como para que la a-quo soslaye esta circunstancia, con el mero pretexto de que la misma no haya acreditado poseer otorgada la personería jurídica. Demás está señalar que el derecho comunitario sobre las tierras que habita la Sra. Ñancu en su Lof, más allá del resultado del trámite de la personería jurídica, se encuentra reconocido por el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y un plexo normativo de orden público que la a-quo debió considerar. En tal sentido, el Lof Ñancu, al cual ni siquiera se le dio intervención en la causa, en flagrante violación a su derecho de defensa, aconteció en que la actividad de los sujetos individuales demandados haya sido categorizada dentro del derecho privado, la personalidad y propiedad comunitarias indígenas se encuentran bajo la órbita del derecho público. Así lo ha reconocido la Cámara de Apelaciones de San Martín de Los Andes en autos “Popik, Carlos c/ Quiroga Elma y otros s/ Acción Reivindicatoria” (Expte. CSM 159/2010).
Se sabe que, a diferencia del derecho privado, que concibe a todos las personas bajo la matriz de la igualdad abstracta, el derecho público establece prerrogativas y supremacías que quiebran tal abstracción pues se hallan en juego intereses en cuya consecución está comprometido el bien general. Las decisiones acerca de los ámbitos que pertenecen al derecho público se adoptan mediante actos públicos que traducen la política del Estado en normas jurídicas cuya aplicación corresponde a todos los jueces, del grado, fuero o jurisdicción que sean. Estas normas han instituido la personalidad de los pueblos y comunidades indígenas con todos los rasgos característicos del derecho público, distintos del Estado pero con prerrogativas similares en orden a la protección de su institucionalidad, pues en ésta se halla comprometida la existencia del nuevo estado multiétnico e intercultural fundado a partir de la reforma constitucional de 1994. El art. 5 del Convenio 169 de la O.I.T. establece la obligación estatal de proteger y reconocer la cultura y las instituciones propias de los pueblos indígenas y el mismo Convenio aclara expresamente que los derechos contenidos en él se encuentran incluidos entre “los derechos humanos y libertades fundamentales” (art. 3.2). Es claro, en consecuencia, que las comunidades indígenas son sujetos necesarios de derecho público con el mismo alcance que tienen las entidades mencionadas en el art. 33 del código civil. Tal carácter, así como los derechos de los pueblos indígenas que lo fundamentan, se encuentran establecidos en la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos incorporados a ella que deben ser aplicados e interpretados tal como rigen en el ámbito internacional, el Convenio 169 de la O.I.T. y la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como también, en el orden local, en el art. 53 de nuestra Constitución provincial.
Sin embargo no hay siquiera un artículo en los textos positivos que adecue los procedimientos ante los tribunales de conformidad con aquellas normas de jerarquía superior.
Sin dejar de reconocer que esta omisión legislativa produce enormes dificultades en la labor del juzgador, éste de todos modos no puede sustraerse a la aplicación del orden jurídico y debe hacer prevalecer las normas de jerarquía superior aun ante la ausencia de legislación que la reglamente.

        En consecuencia, cuando la legislación local procesal impide la vigencia plena de los derechos humanos establecidos en las normas de superior jerarquía, los jueces deben suplir las omisiones del legislador y dirigir el proceso de conformidad con aquellos aún en ausencia de reglamentación. Es por ello que la Corte Suprema, incluso con anterioridad a la reforma constitucional, ha dicho que “la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27”, y que “entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto”.  Con mucha anterioridad y en un fallo histórico dictado hace medio siglo ya la Corte había dicho que las garantías existen y protegen “por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias”. 
        Son numerosas las normas de derechos humanos que, en este caso, imponían que el órgano jurisdiccional dejara de lado la bilateralidad propia del proceso civil y adoptara decisiones exorbitantes del derecho privado y propias del ámbito del derecho público en que están insertas las previsiones que garantizan la igualdad real y la existencia diferenciada de los pueblos indígenas, pues a través de ellas está comprometida la realización del modelo de Estado intercultural establecido en 1994:

• El art. 2.1 del Convenio 169 de la O.I.T. impone a los Estados la realización de “medidas” para asegurar que los derechos y oportunidades se gocen “en pie de igualdad” y con “plena efectividad de los derechos”. Como ya se citó, en el caso “Ekmedkjian” la Corte ha considerado que los órganos jurisdiccionales también están alcanzados por las obligaciones de ese tipo.
• En el mismo sentido, el art. 4.1 de dicho Convenio establece que “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados” (el subrayado nos pertenece).
• El art. 8 del Convenio, en sus párrafos 1 y 2 establece que la aplicación de la legislación nacional a los pueblos indígenas deberá tomar en consideración sus costumbres, y que dichos pueblos tienen el derecho de conservarlas así como sus instituciones. “Siempre que sea necesario”, concluye el segundo párrafo, “deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio” (el subrayado nos pertenece).
• El art. 12 del Convenio dice que los pueblos indígenas “deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales… para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse las medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces” (los subrayados nos pertenecen).
• El art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (el subrayado nos pertenece). Entre estas medidas “de otro carácter”, se encuentran las decisiones judiciales, como ya se estableció.
• La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido, en relación a la protección judicial establecida en el art. 25 de la Convención, que “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En este sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo”, y que “en lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”.
• La misma Corte, en relación a los artículos 24 (Igualdad ante la ley) y 1.1 (Obligación de respetar los derechos) de la Convención, aplicados en casos de derechos de miembros de una comunidad indígena, ha dicho que “los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que están sujetas a su jurisdicción. Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural”. De este modo queda claro que las normas públicas que garantizan la existencia cultural diferenciada de los pueblos indígenas imponen que el juez deba apartarse de las reglas del proceso civil en orden a garantizar la efectiva igualdad de las partes y el respeto a los derechos humanos comprometidos en la controversia. Ello implica:
• Que los medios de prueba no pueden limitarse a los ofrecidos por las partes, ya que de oficio debe el juzgador adoptar las medidas necesarias para conocer la cultura indígena, sus valores, prácticas e instituciones (art. 8 Convenio 169).
• Que las dificultades en el diligenciamiento de la prueba deben ser suplidas por la actividad oficiosa del tribunal en tanto aparezca que aquellas tienen origen en la situación de vulnerabilidad o carencia de recursos a
que hacía referencia la Corte Interamericana. Esta actividad de oficio, a que se encuentra obligado el juez por las normas citadas, puede ser ejercida, sin dificultades interpretativas, dentro de las atribuciones que le otorga el código procesal (arts. 34 y 36). Es claro que la a-quo, en el presente caso no sólo no cumplió con las mandas de los tratados y normas de orden público enunciadas, sino que ni siquiera le dio debida intervención a la comunidad mapuche “Lof Ñancu” en el marco procesal común, lo que le impidió ejercer de manera plena su derecho de defensa.

Al no darle la a-quo debida intervención a la Comunidad Mapuche Lof Ñancu, no pudo analizarse el carácter público de la propiedad indígena y la ley 26.160. Veamos. Ya expuesto que una comunidad indígena es un sujeto de derecho público, ahora corresponde destacar los caracteres públicos de la propiedad comunitaria y la obligada suspensión del procedimiento impuesta por decisión legislativa.

Con origen en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y los arts. 13 y 14 del Convenio 169 de la O.I.T., la propiedad comunitaria indígena es un derecho real autónomo de orden público, calificado como “dominio público” por la Sra. Jueza de la Corte Suprema, Dra. Elena Highton. Ello es así porque su protección se relaciona con el necesario respeto a la identidad de los pueblos preexistentes al Estado, de allí las notas de perpetuidad, exclusividad, indisponibilidad e inembargabilidad. Dicen Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya que “Para la cosmogonía indígena –más allá de la diversidad de culturas- la tierra no tiene un tinte patrimonialista, no se la ve como mercancía que se puede apropiar y usar ilimitadamente; su estrecha vinculación con la tierra es elemento consustancial de la existencia misma del grupo, razón por la cual se la debe entender como la base material para la continuidad de su acervo cultural, como lo dice la Constitución de Brasil (art. 231.1). En suma, las tierras son para ellos un vínculo histórico, material y espiritual”.
Quizás ha sido la Corte Interamericana de Derechos Humanos el órgano que con mayor precisión ha determinado la amplitud de los deberes estatales en orden a la protección de la propiedad indígena. Así ha dicho esta Corte que “En ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la posesión de tierras indígenas en tres situaciones distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el Tribunal señaló que la posesión de la tierra debería bastar para que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Por otro lado, en el Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte consideró que los miembros del pueblo N’djuka eran ‘los dueños legítimos de sus tierras tradicionales’ aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra. En este caso las tierras tradicionales no fueron ocupadas por terceros. Finalmente, en el Caso Comunidad indígena Yakye Axa, el Tribunal consideró que los miembros de la Comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de reparación que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera gratuita.- De lo anterior se concluye que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad”. Cabe señalar, que tal como lo ha establecido nuestra Corte Suprema de Justicia, esta jurisprudencia “debe servir de guía” en la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Son tales deberes del Estado los que han llevado al dictado de la ley 26.160. Dicha ley, en su art. 1 declara “la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país” por el término de cuatro años, razón por la cual en su art. 2 suspende “por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el artículo” anterior (el subrayado me pertenece). “La posesión”, dice la norma, “debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada” (art. 2). El término de la emergencia (y la consiguiente suspensión) se ha establecido con el fin de que durante el mismo se realice, por intermedio del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, el relevamiento técnico catastral de las tierras y de ese modo cumplir, tal como lo dice la exposición de motivos de la ley, con las obligaciones impuestas en el Convenio 169 de la O.I.T., cuyo art. 14 impone a los estados el reconocimiento de los derechos de posesión y propiedad, la “determinación” de las tierras sobre las que tales derechos se garantizan y la solución a los problemas de reivindicación. A partir de dicha ley el Decreto 1122/07 ha establecido su reglamentación y la Resolución 587/07 del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas ha creado el Programa Nacional de “Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas – Ejecución de la Ley Nº 26.160”. En el ámbito provincial, la Resolución 340/08 del Ministro de Gobierno, Educación y Cultura, estableció la “Unidad Técnica Provincial de Relevamiento técnico-jurídico catastral de Comunidades Indígenas de la Provincia del Neuquen” que tendrá por misión demarcar y mensurar el territorio que actualmente ocupan las comunidades indígenas de acuerdo a lo determinado en la ley 26.160 y en la aludida Resolución 587/07 I.N.A.I. La a-quo, de haber reparado en esta circunstancia y de haber dado debida participación a la Comunidad Lof Ñancu en representación de la cual la demandada se presentara como Lonko, habría analizado que el objetivo de la ley, consistente en asumir el Estado la responsabilidad y el costo de la determinación de las tierras de propiedad comunitaria, antes de avanzar con el presente trámite sumarísimo, hubiera advertido que el trámite debía suspenderse, por cuanto la Ley 26.160 y sus modificatorias han ordenado la suspensión de todo “acto procesal” cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras, con carácter de “orden público” (arts. 2 y 6). En consecuencia, la suspensión no puede interpretarse con carácter restringido de un modo que permita continuar con el desarrollo del proceso, puesto que la voluntad legal es que éste incluya las conclusiones de la labor administrativa encomendada a las comisiones de relevamiento, que de otro modo resultarían inocuas. Es por ello que, dado que el presente juicio tiene por objeto la restitución de tierras comunitarias indígenas, a partir de la vigencia de la ley 26.160 todo acto de impulso procesal se encuentra alcanzado por la suspensión, por lo que su realización ha contravenido expresas normas de orden público.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, y aún cuando la a-quo no le dio su debida intervención a la Comunidad Mapuche Lof Ñancu, avanzando con una acción de interdicto contra legem, exclusivamente contra la Sra. Ñancu Alicia Rosa, pero condenando a ella de manera individual y a todo su grupo familiar (sin identificarlo) pareciera ser que la condena es -de algún modo- contra la Comunidad Mapuche, pero sin considerarla parte y sin darle intervención y, por lo tanto, violando de manera flagrante todas sus garantías constitucionales, principalmente la defensa en juicio. Resulta ostensible que la a-quo ni siquiera respetó las normas procesales básicas para asegurar el derecho de defensa de todas las personas involucradas en el presente caso y a quienes se las condena de manera mancomunada sin permitir que las mismas se defiendan, lo que tiñe toda la Sentencia de nulidad, y solicito a V.E. así lo declare.

            I RESERVA DEL CASO FEDERAL

    Conforme a que la actual normativa en materia de “derecho indígena” posee jerarquía constitucional desde la sanción de la reforma a la Constitución Nacional del año 1994 y en función de todas las consideraciones de derecho expuestas en la presente, es que vemos claramente configurada la situación que potencialmente, en caso de confirmarse el fallo recurrido, derivará en el entendimiento del Máximo Tribunal de la República e inclusive en instancias superiores, por lo que vengo a efectuar expresa reserva del Caso Federal en virtud de la posible violación de los art. 75 inc. 17 y 22, art. 16 y 18, 5, 28, 31,33 y 43 de la Constitución Nacional.
Asimismo, efectúo la reserva de acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el hipotético caso de no prosperar la acción planteada, por medio de la vía habilitada por el artículo 44 y ss. de la “Convención Americana de Derechos Humanos” (“Pacto de San José de Costa Rica”).-


        Por todo lo hasta aquí expuesto a S.S digo:

1) Tenga por presentados los Fundamentos del Recurso de Apelación concedido, en legal tiempo y forma.
2) Se eleve el recurso con las presentes actuaciones al Superior en la forma de estilo.
3) Se tenga presente la Reserva del Caso Federal efectuada.
4) Oportunamente, solicito a la Cámara de Apelaciones, revoque por contrario imperio la resolución recurrida y Rechace la Demanda incoada por la contraparte, con expresa imposición de costas.

P.C. Sera Justicia.

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